O presente artigo objetiva demonstrar, em breve sÝntese, que a vedaþÒo ao processo das provas obtidas por meio ilÝcito nÒo pode prosperar sob critÚrio absoluto.

A ConstituiþÒo da Rep·blica consagrou tal postulado no art. 5¦, inciso LVI, nos seguintes termos: ôsÒo inadmissÝveis, no processo, as provas obtidas por meios ilÝcitosö.

Segundo o ensinamento de Uadi LammÛgo Bulos(1): (...) provas obtidas por meios ilÝcitos sÒo as contrßrias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurÝdico. Esses requisitos possuem natureza formal e material. A ilicitude formal ocorrerß quando a prova, no seu momento introdut¾rio, for produzida Ó luz de um procedimento ilegÝtimo, mesmo se for lÝcita na sua origem. Jß a ilicitude material delineia-se atravÚs da emissÒo de um ato antag¶nico ao direito e pelo qual se consegue um dado probat¾rio, como nas hip¾teses de invasÒo domiciliar, violaþÒo do sigilo epistolar, constrangimento fÝsico, psÝquico ou moral a fim de obter confissÒo ou depoimento de testemunha etc.ö

Conforme prescreve EugÛnio Pacelli de Oliveira(2), a ilicitude na obtenþÒo das provas se distingue conceitualmente em prova ilÝcita e prova ilegÝtima. A primeira viola norma de direito material, v.g., gravaþÒo ambiental clandestina, enquanto a segunda revela uma infraþÒo ao direito processual. Exemplo desta ·ltima Ú o da prova emprestada, isto Ú, obtida a partir de uma outra produzida em processo distinto.

Na percuciente anßlise de Luiz Flßvio Gomes(3), a prova emprestada s¾ Ú vßlida se colhida perante o mesmo denunciado, pois s¾ assim haveria respeito ao Contradit¾rio e Ó Ampla Defesa.

A proibiþÒo de se valer da prova ilÝcita tem sede Constitucional, como visto acima, e apresenta-se como garantia das liberdades p·blicas, a fim de assegurar direitos e garantias inerentes Ó dignidade humana, Ó liberdade, Ó inviolabilidade do domicÝlio, Ó intimidade etc.

O C¾digo Brasileiro de Justiþa Desportiva (CBJD), na trilha da magna carta, disp§e em seu art. 56: ôTodos os meios legais, bem assim os moralmente legÝtimos, ainda que nÒo especificados neste C¾digo, sÒo hßbeis para provar a verdade dos fatos alegados no processo desportivoö.

Em regra, nÒo hß de se admitir sequer a juntada no processo da prova considerada ilegal, sendo os destinatßrios da ordem estatal quaisquer das partes litigantes. Sua inobservÔncia implica declaraþÒo de nulidade e, conseq³entemente, a imprestabilidade do ato processual como meio de prova.

Postas essas consideraþ§es iniciais, e para melhor ilustrar a celeuma jurÝdica que se criou sobre o aproveitamento no processo da prova obtida por meio ilÝcito, imagine a seguinte situaþÒo hipotÚtica:

ôUm dirigente de clube foi denunciado por ôdar ou prometer qualquer vantagem a ßrbitro ou auxiliar de arbitragem para que influa no resultado da partida...ö (art. 241 do CBJD).

A den·ncia se baseou em documento bancßrio que comprova um dep¾sito de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) na conta-corrente do ßrbitro escalado para apitar a partida do seu clube, feito em nome do dirigente ora denunciado, dois dias antes do jogo em que foi marcado um pÛnalti um tanto duvidoso, que contribuiu decisivamente para a vit¾ria do seu time.

O dirigente denunciado û sabedor de sua inocÛncia - descobre, utilizando-se de gravaþÒo ambiental sem autorizaþÒo dos interlocutores (meio clandestino ou ilÝcito), que o dep¾sito na conta do ßrbitro foi obra dessas pessoas que sÒo seus opositores polÝticos, tudo com o intuito de ofuscar sua imagem como dirigente e fazer com que na pr¾xima eleiþÒo nÒo obtenha a reeleiþÒo em cargo de direþÒo do clubeö.

Como provar sua inocÛncia, se o ·nico meio de que disp§e Ú evidentemente ilegal, haja vista que fere o direito Ó privacidade e/ou intimidade dos interlocutores, e que configura prova obtida por meio ilÝcito, sendo, Ó luz dos dispositivos supracitados, inadmissÝveis no processo?

Pois bem. Se a interpretaþÒo do direito levasse em consideraþÒo apenas o aspecto literal da norma, certamente chegaremos Ó conclusÒo de que a prova obtida pelo denunciado de forma ilÝcita nÒo poderß ser admitida no processo, o que acarretarß, em tese, e diante das evidÛncias contidas na peþa de den·ncia, provßvel condenaþÒo de um inocente na Justiþa Desportiva.

Mas nÒo Ú esse o desfecho que a sociedade espera dos ¾rgÒos encarregados da aplicaþÒo do direito. O que se quer dos poderes constituÝdos Ú a busca do ideal de justiþa, Ú a pacificaþÒo social, e de acordo com as regras de hermenÛutica e os princÝpios (especÝficos e gerais), previstos expressamente ou nÒo, pelo codex desportivo, pela Lei de IntroduþÒo ao C¾digo Civil, pela ConstituiþÒo da Rep·blica etc. Nesse sentido, recomenda-se a leitura dos artigos 2¦ e 281 a 283, do CBJD.

Nasce, entÒo, um conflito entre dois importantes bens da vida, que sÒo considerados garantias constitucionais: presunþÒo da inocÛncia X inadmissibilidade da prova ilÝcita. Optar por qual deles?

O critÚrio hermenÛutico mais apropriado Ó soluþÒo da questÒo estß na denominada ponderaþÒo de bens, que, segundo o ensinamento de EugÛnio Pacelli de Oliveira, obra citada, consiste em aplicar, no caso concreto, a proteþÒo mais adequada e possÝvel a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa ao outro. Fala-se, assim, na utilizaþÒo da proporcionalidade.

Certo Ú que a tÚcnica jurÝdica em apreþo ainda se mostra flutuante na doutrina e na jurisprudÛncia, jß que sÒo muitos os valores e os confrontos sÒo inevitßveis.

Todavia, estando em jogo a garantia da presunþÒo da inocÛncia, tanto o Supremo Tribunal Federal û guardiÒo da constituiþÒo - quanto o Superior Tribunal de Justiþa tÛm relativizado o princÝpio da inadmissibilidade das provas ilÝcitas, para permitir ao rÚu provar sua inocÛncia, quando este nÒo disp§e de outro meio probat¾rio, o que se mostra bastante razoßvel e plenamente adequado ao Processo Desportivo.

Nesse sentido: ôA gravaþÒo clandestina, por meio de micro-cÔmera, com o objetivo de defesa nÒo constitui prova ilÝcita, segundo jurisprudÛncia do STF, Ministro Eros Grau (HC 87341, julgado em 07 fev. 2006)ö.

CONCLUS+O

Finalizo esta breve reflexÒo sobre a prova ilÝcita e o direito desportivo, ressaltando, Ó luz da jurisprudÛncia dos Tribunais Superiores, que nenhum direito, por mais nobre que seja, tem valor absoluto, e pode ser sacrificado para ceder lugar a outro, quando realizada a ponderaþÒo entre ambos.

Ante o exposto, poderß o denunciado, e somente esse, valer-se da prova obtida por meio ilÝcito na Justiþa Desportiva, desde que esse seja o ·nico meio de demonstrar sua inocÛncia.

⁽¹⁾ ConstituiþÒo Federal Anotada, 2. ed., SÒo Paulo; Saraiva, 2001, p.244.
⁽²⁾ OLIVEIRA, EugÛnio Pacelli de, Curso de Processo Penal, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p.320
⁽³⁾ GOMES, Luiz Flßvio, Direito Processual Pena, SÒo Paulo, RT, 2005, SÚrie Manuais para concurso e graduaþÒo, v.6, p. 180.Sérgio Santos
Especialista em Direito Administrativo
Formado pela Escola da Magistratura do Trabalho do Rio de Janeiro - EMATRA
Assessor da PresidÛncia do TRT da 1¬ RegiÒo